¿Que es el Arbitraje Comercial?

El arbitraje es una forma de solucionar los conflictos de forma privada, con mínima injerencia judicial, utilizando los servicios de un árbitro que decide el fondo del asunto, tal y como lo haría un juez.

El arbitraje se distingue de la función judicial en que, mientras que el juez es un funcionario oficial, el nombramiento del árbitro proviene de las partes, lo que les permite elegir para esta función a un profesionista que posea ciertas cualidades específicas, como puede ser el manejo de ciertos idiomas, el conocimiento de cierta rama de una industria y sus prácticas, o el manejo de un área particular del derecho, como puede ser el derecho de los seguros marítimos, el derecho de contratos de infraestructura, o el derecho y práctica de los contratos de franquicia.

Esta flexibilidad propia del arbitraje permite elegir a árbitros de cualquier nacionalidad, ya que en ocasiones podrá ser deseable para las partes elegir a uno de una nacionalidad distinta a la de ellas, como un antídoto a la parcialidad, real o percibida. El arbitraje resulta especialmente atractivo como opción para los casos internacionales, ya que el litigar ante los tribunales judiciales de otro país puede causar gran incertidumbre por temor a que se vaya a favorecer al litigante local. Su viabilidad internacional se ve garantizada por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales (Convención de Nueva York del 58) que otorga las garantías mínimas para el reconocimiento de las clausulas arbitrales internacionales y la ejecución de los laudos.

A diferencia del juez, el árbitro carece de imperio para hacer cumplir sus determinaciones, y por ello el arbitraje debe apoyarse en el poder judicial para requerir la comparecencia de un testigo renuente, hacer efectiva una medida cautelar, o para hacer cumplir un laudo arbitral.

La Confidencialidad del Arbitraje

El arbitraje, a diferencia del juicio seguido ante tribunales, es de naturaleza confidencial, lo que puede resultar atractivo a las empresas, ya que pocas estarían interesadas en sus disputas públicamente pues ello podría afectar su imagen, o incluso, poner en riesgo sus secretos industriales, u otra información confidencial si el asunto se ventilara en audiencias judiciales públicas. En el arbitraje, solo intervienen las partes involucradas en el proceso, en audiencias que muchas veces se realizan en salas de juntas en hoteles, o en despachos de abogados, aunque algunas instituciones que ofrecen el servicio de arbitraje cuentan con salas de audiencias especiales para celebrarlas. El arbitraje será confidencial, por lo menos hasta el momento en que las partes se vean obligadas a acudir ante los tribunales a buscar una ejecución coactiva del laudo arbitral.

El Acuerdo Arbitral: Piedra Angular sobre la Que descansa el Arbitraje

El arbitraje parte de un acuerdo de las partes quienes han optado por sustraerse del aparato judicial ordinario pactando el arbitraje. Este acuerdo de constar por escrito y ser firmado por las partes, y puede incluirse en un contrato como parte de una clausula, o en un intercambio de comunicaciones. También puede existir acuerdo cuando las partes incorporan por referencia un contrato que contiene una cláusula arbitral. Otra forma reconocida es mediante la cesión de derechos contractuales, o la transmisión de conocimientos de embarque que contienen una clausula arbitral, aunque las nuevas tecnologías traen nuevos retos, ya que hoy en día las partes podrán acordar el arbitraje en una conversación vídeo grabada, utilizando tecnología de bajo costo y de fácil acceso como “Skype”.

La consecuencia del acuerdo arbitral, además de someter a las partes al arbitraje, tiene como consecuencia el excluir a las partes de la jurisdicción ordinaria de los jueces, por lo que en el supuesto de que una demanda fuera planteada ante un juez, él estaría obligado a dejar de conocer de la causa para que las partes acudan al arbitraje, a partir del momento que la parte invoque la cláusula.

Las partes pueden optar por el arbitraje institucional o el ad-hoc. El arbitraje institucional consiste en designar en la cláusula un reglamento de una institución establecida, como puede ser el American Arbitration Association, JAMS, el International Chamber of Commerce, CANACO de la Ciudad de México, o el CAM, entre tantas opciones que hoy ofrece el mercado de servicios de ADR. La ventaja de usar reglas institucionales es que éstas remiten a la intervención de un ente administrador del arbitraje, que facilita las comunicaciones iniciales entre las partes, ayuda con el proceso de selección del árbitro proveyendo listas de candidatos, y promueven el uso del arbitraje en general. Las reglas de arbitraje son como una forma simplificada de un código procesal, que confiere gran libertad a las partes para pactar los plazos y términos de forma que se acomode a los tiempos y necesidades de las partes. Por lo que hace al arbitraje ad-hoc, se ha escrito que este es un traje a la medida de las partes, que permite a las partes confeccionar el proceso a sus necesidades, aunque es poco común en la práctica. Lo más recomendable, en opinión del que escribe, es optar por el arbitraje institucional, y sobre todo, copiar la cláusula propuesta tal cual la publica la institucional arbitral. En caso de duda, es preferible consultar a la institución arbitral o un abogado especializado, para no crear una de las llamadas “cláusulas patológicas”.

La Función del Árbitro

Decir que el árbitro va a decidir un asunto que se le plantea, es decir muy poco de su función. En realidad, el árbitro realiza muchas más tareas que limitarse a recibir las pruebas y dictar su resolución. La función del árbitro incluye la de lograr acuerdos entre las partes sobre aspectos tan fundamentales como fijar el calendario procesal, pactar sobre la forma de presentación y desahogo de pruebas, y acordar sobre si se celebrará o no una audiencia, así como la fecha y lugar de esta. Solo en el caso en que las partes no logren ponerse de acuerdo corresponderá al árbitro fijar estos plazos y formas como se conducirá el proceso, observando lo acordado en la cláusula y en el reglamento institucional. El árbitro debe ser flexible para permitir que el proceso se realice según las expectativas de las partes y las necesidades del caso; pero firme para impedir que los abogados o las partes mismas intenten descarrilar el proceso.

Al momento de conducir el proceso, el árbitro debe seguir la “regla dorada” de tratar a las partes con igualdad y de brindarles oportunidad plena de presentar su caso al tribunal arbitral.

En cuanto al derecho aplicable, en muchas ocasiones las partes lo eligen designándolo nominalmente o por referencia a “las leyes del país x”, en cuyo caso se entiende elegida la norma sustantiva y no la de conflicto de leyes. En algunas ocasiones las partes pueden hacer menciona a “los principios del derecho mercantil internacional”, o alguna expresión equivalente, lo que puede llevar a la aplicación de instrumentos de derecho blando como los Principios UNIDROIT sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales como una reformulación de estos principios, u otras normas como los Incoterms, y los usos y prácticas de la industria. Aún en otros casos, puede verse un contrato determinado reglado por instrumentos como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías  un instrumento que rige muchas de las operaciones comerciales internacionales.

El Arbitraje ¿Es para todos los contratos?

El arbitraje no es para todas las disputas. Hay contratos en los que las obligaciones son simples, que implican solo el pago de dinero, que pueden resolverse con mayor facilidad si se prevén fórmulas de ejecución, como pueden ser la firma de pagarés, o mediante la creación de garantías reales. Para estas operaciones, soy de la idea que la jurisdicción ordinaria puede cumplir mejor esta función de ejecución de garantías o de títulos de crédito como los pagarés.

Sin embargo, a mayor complejidad de la operación (joint ventures, contratos de obra o de servicios complejos, contratos internacionales), inclino el fiel de la balanza a favor del arbitraje, con una preferencia al árbitro único, salvo que el contrato, por razón de los montos en juego o la complejidad, justifiquen un panel de tres árbitros.

Tenemos experiencia en arbitraje comercial internacional bajo las reglas

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Centro de Arbitraje de México (CAM)

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